חוקי היסוד - האם מעמדם הוא על-חוקי?

הנשיא ריבלין מטיל על ראש הממשלה נתניהו את הרכבת הממשלה ה-34 בהתאם לחוק יסוד: הממשלה

*לשם הבהרה - אני לא משפטן ולא מתיימר להיות משפטן*

במגילת העצמאות נקבע כי הצירים הנבחרים של האסיפה המכוננת יקבעו חוקה למדינת ישראל עד ל-1 באוקטובר 1948, עד אז יפעלו מוסדות היישוב העברי בארץ ישראל כמוסדות הזמניים של המדינה החדשה. ובכן, זה לא קרה. ראשית, האסיפה המכוננת נבחרה רק ב-25 בינואר 1949 וזאת בשל מלחמת העצמאות, כינוסה הראשון היה ב-14 בפברואר אותה שנה, יומיים לאחר מכן היא קיבלה את חוק המעבר ושינתה את שמה לכנסת (אגב החוק עדיין תקף, אך עבר תיקונים מאז חקיקתו הראשונה). בשינוי שמה של האסיפה המכוננת לכנסת וקבלת חוק המעבר, החלה הבגידה הראשונה של נבחרי הציבור באזרחי המדינה החדשה ובעקרונות המסמך שחבריהם (ואף הם עצמם) חתמו עליו.

מכיוון שהדיונים על חוקה בישראל נקלעו למבוי סתום עקב אי-ההסכמה על אופייה של החוקה (הועלו הצעות רבות לחוקה אותם תוכלו לראות פה ולראות עד כמה הן שונות אחת מהשנייה). מצב זה הביא לכך שבשנת 1950 חבר הכנסת מטעם המפלגה הפרוגרסיבית, יזהר הררי, הציע פשרה שנודעה מאז כ"החלטת הררי" או "פשרת הררי" הקובעת כי ועדת חוקה, חוק ומשפט תבנה חוקה פרקים-פרקים בצורה של חוקי יסוד עליהם תצביע הכנסת עד שאלה ייכונסו ויהפכו לחוקה. העניין המהותי הוא שלא נקבע מועד סופי לסיום תהליך כינון החוקה, פשרה זו אפשרה "למרוח" אותה (הרי ידוע בישראל שועדות הן אחת הדרכים היעילות להעלים בעיה, ואכן שאלת החוקה הייתה יותר בעיית החוקה), עובדה לכך אנו רואים שרק ב-1958 ניגשו חברי הכנסת לקבל את חוק היסוד הראשון - חוק יסוד: הכנסת. כלומר שמונה שנים מאז קבלת הפשרה, טווח זמן ארוך למדי.

אבל פה לא נגמרו הבעיות, להפך הבעיות רק המשיכו שכן לא נקבע האם חוק יסוד עדיף על חוק רגיל, כלומר עליונות חוקי היסוד וחקיקת שאר החוקים לאורם (דבר שלא היה מהותי כל כך בתחילת היסטוריית החקיקה של חוקי היסוד מהסיבה הפשוטה שהם עסקו בנושאים יותר מנהליים מאשר עיסוק בזכויות האזרחים) או כמה חברי כנסת דרושים כדי שחוק יסוד יתקבל, הכוונה היא שאין מוסכמה האם חוק יסוד עובר ברוב רגיל (61 חברי כנסת מתוך 120) או רוב מיוחס (3/5 מסך חברי הכנסת, כלומר 72 מתוך 120 או 2/3 מסך חברי הכנסת, כלומר 80 מתוך 120), כמו כן לא נקבעו שריונים לחלק נרחב מהחוקים ואם נקבעו אז באופן חלקי, לסעיפים מסוימים בתוך החוק. כך למשל הצליחו להעביר בקולות מיעוט מוחלט את חוקי היסוד כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק שהתקבלו בהצבעות של 32 מול 21 ו-23 מול ללא מתנגדים ונמנעים בהתאמה. כלומר בראשון קצת יותר מרבע כפו על השאר חוק יסוד ובשני כחמישית. מיעוט כפה על הרוב חקיקה שאיננו יודעים אם היא הייתה מתקבלת באופן רגיל. אני אישית לא מתנגד לחקיקה של חוקי יסוד אלו (לעומת חוקי יסוד אחרים או חלקים בחוקי יסוד אחרים), להפך אני רואה בהם דבר טוב (למרות שהם לא באמת "חוקי יסוד" אלא "זכויות"), אבל התהליך בהם הוא לקוי. באף מצב אין זה אפשרי שללא הסכמה רחבה תתכן קבלה של חוק יסוד. לכן גם קשה להבין למה לחלק מהחוקים אלו נדרשים 61 חברי כנסת, רוב רגיל כדי לשנות, לתקן או לבטל אותם. רוב רגיל ניתן לגייס בקלות, החוק היחידי שראיתי עדות כי הוא עבר בהתאם לקריטריון רוב מיוחס (במקרה זה 3/5, קריטריון שאני נוטה לראות אותו כיותר הגיוני וסביר מ-2/3) הוא חוק יסוד: משאל עם, שהתקבל על ידי 72 מחברי הכנסת.

הצעות אחרות לאופי חקיקה של חוקי יסוד

החוקים האלה שהתקבלו בצורה של מיעוט קולות הביאו לכך שבית המשפט נטל לעצמו תפקיד לא לו, הוא קבע שעתה בשל חקיקתם של חוקים אלה חלה "מהפכה חוקתית" במדינת ישראל ועתה חוקים אלו נהנים ממעמד על-חוקי על פני שאר החוקים ושבית המשפט רשאי לפסול חוקים אחרים אם הם מתנגשים עם חוקי היסוד. בעקרון, זהו מצב יפה ורצוי אבל זהו צעד אנטי-דמוקרטי שכן בית המשפט החליט שהוא הריבון, הוא-הוא זה שיחליט איזה חוק הולם ואיזה חוק הוא לא, הכנסת, כמוסד הנבחר לא הסמיך את בית המשפט העליון לכך - ובמדינת ישראל, רק לכנסת נתונה הזכות והאחריות לחוקק חוקים ולבטל אותם. כמובן שהייתי מעדיף לו לבית המשפט היו מתירים לפסול חוקים שסותרים חוקי יסוד אבל זה מביא אותנו לבעיות הבאות (שאחת כבר הזכרנו):

- לא נקבעה עליונותם של חוקי היסוד

- לא נקבע כי בית המשפט העליון הוא בית משפט לענייני חוקה

ניתן להבין את מטרת מקדמי "המהפכה החוקתית" בבית המשפט העליון, הם רצו בצורה כזו או אחרת להביא לכך שהכנסת תשוב לדון בחוקה, אבל אין זה אומר שצריך לכפות מהלך כזה עליה. משום שהכפייה הזו נתפסה (ונתפסת) על ידי חלקים לא קטנים בציבור כסוג של רודנות, אותה "משפטיזציה" שחלחלה לתחומים שונים של הכנסת (ולא רק אליה אלא גם לממשלה). צריך להזכר שהודות לבית המשפט העליון יש לנו את בג"ץ קול העם, המקנה לנו מידה כזו או אחרת של חופש ביטוי (זכות שהכנסת שלנו לא מיהרה לעגן זאת)

המהפכה החוקתית בראי העיתונות - בית המשפט מינה את עצמו לפוסל חוקים בלי שהוסמך לכך.

אז מה צריך לעשות? איך אפשר לתקן את המצב? מצד אחד אפשר להעביר חקיקה כי הכנסת תחזור להתמקד בכינון חוקה, אבל הסיכוי שזה יקרה הוא נמוך והסיכוי שיגיעו בבת אחת, בטווח זמן קצר, לקונצנזוס בדבר סעיפי החוקה הוא נמוך עוד יותר (דמיינו שחברי הכנסת המפולגים בינם לבין עצמם ייצטרכו להכריע בשאלות כגון: איך ייבחרו שופטים? איך ייבחרו חברי הכנסת? איך ייבחר ראש הממשלה? מה תפקידם? האם צריך נשיא או לא? האם לחוקק מגילת זכויות? אילו זכויות לכלול במגילת זכויות זו? וכהנה וכהנה). הדבר הנכון ביותר, לצערי, הוא להשאיר את המצב על כנו, אך לא לנטוש את המאבק לכונן חוקי יסוד ופרקי זכויות. כשראשית צריך לקבוע כיצד מחוקקים חוק יסוד - התהליך הראשוני, מהו הרוב הדרוש לקבלת החוק, כיצד ניתן ליצור שינויים בחוק, לתקן אותו ולבטלו, לקבוע את עליונות חוקי היסוד על שאר החוקים והסמכת בית המשפט העליון (או תיקון בית משפט אחר) כבית משפט לענייני חוקה.

זוהי הצעה קטנה ופעוטה שהסיכוי כי היא תתממש הוא קטן - אוכלוסיית ישראל גדלה ואיתה מתרחבות ומתפלגות אי-ההסכמות, וכל אחד מהקבוצות המרכיבות אותה אוחזת בציצית הטלית וטוענת שהיא שלה ורק שלה, בצורה כזו לעולם לא תתכן אפשרות של כינון חוקה.

נתניהו לא אשם בהכל - חקיקת חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל הביא לכך שמדינות שהחזיקו שגרירויות בירושלים העתיקו אותן למקומות אחרים.